이제 제대로 붙어야 할 때입니다.

최근 국민건강보험공단의 현지조사로 인해 장기요양기관(노인요양시설)이 술렁이고 있습니다. 주된 이유는 국민건강보험공단이 법적근거도 없이 현지조사를 하고 복지부는 이를 합리화해주는 지침을 만들어 적용하라고 하기 때문입니다. 법에 따라 집행해야 할 복지부와 건강보험공단이 법은 아랑곳하지 않고 자신들의 입맛대로 적용하는 것입니다.

 

그 한 예로 위생원 사건이 있습니다. 국민건강보험공단은 근거도 없이 위생원의 고유업무를 세탁이라 규정하고, 복지부는 2014년 7월 까지는 필요수인 위생원과 조리원의 업무를 시설장의 판단에 따라 적용하라고 한 사항을 뒤집고, 9월 30일에 세탁이라고 규정한 것입니다. 여기에 더해 요양보호사의 업무도 세탁이나 조리는 일절 못하도록 하였습니다. 이 또한 그동안 복지부가 유권해석한 내용을 모두 뒤집은 것입니다.

 

그럼 법적으로는 무엇이 맞을까요? 제가 이번 위생원 사건의 피해자이다보니 이 문제에 대해 변호사 등 여러사람들에게 자문을 구했습니다. 그리고 저도 인터넷으로 사건을 검색하면서 나름대로 연구해 보았습니다.

 

법적근거를 알기 위해서는 법령을 우선적으로 보아야 한다고 합니다. 노인복지법을 먼저 보아야 한다는 것이지요. 노인복지법 35조 3항을 보면 “시설,인력 및 운영기준은 보건복지부령으로 정한다”로 되어 있습니다. 이 말은 보건복지부령(시행규칙)에 위임한다는 것입니다.

이 조항을 보면 인력기준(배치기준)을 시행규칙에 위임한다는 것이지, 종사자의 직무 및 직무범위를 위임한다는 것은 아닙니다. 따라서 시행규칙 별표 4는 인력기준(배치기준)에 한해 적시할 수 없는 것입니다. 종사자의 직무에 관한 내용은 노인복지법에서 위임받은 내용이 아니기에 시행규칙에 넣을 수 없는 것입니다. 즉, 위생원의 직무가 세탁이다는 조항을 시행규칙에 넣을 수 없는 것이지요. 왜냐하면 법에 위임받은 사항이 아니기 때문입니다.

 

별표 4의 배치기준 밑에 나오는 내용 중 비고란은 참고사항입니다. 비고란에는 새로운 사항을 넣는 것이 아니라 관련법에 나오는 내용을 정리하여 넣는 것이기에 큰 의미는 없습니다. 위의 맥락에서 비고 8번 “필요수 직원의 경우 해당직원의 배치에 관하여는 시설장이 판단하여 결정할 수 있다”는 조항은 큰 의미가 없습니다. 저는 처음에 이 말 뜻을 시설장이 필요수 직원의 업무를 정할 수 있다는 식으로 해석했는데, 이런 말은 법에 없기 때문에 필요수 직원이 배치기준에 명시되어 있는 것으로 보아 시설장이 필요수 직원을 배치하는 것을 결정할 수 있다는 내용으로 보여집니다.

 

별표4의 배치기준을 보면 간호, 사회복지, 요양보호사의 전문직종과 위생원, 조리원의 비전문직종이 있습니다. 전문직종은 간호사는 의료법에, 사회복지사는 사회복지사 사업법에, 요양보호사는 노인복지법에 직무가 명시되어 있습니다. 하지만 비전문직종인 위생원과 조리원은 모든 법을 찾아봐도 업무가 명시되지 않았습니다. 즉, 법에 규정된 업무가 없다는 것이지요. 저는 처음에 위생원은 위생사에 관한 법률에 의거하고, 조리사는 식품위생법의 조리사의 업무 규정을 따라야 하는 것으로 생각했습니다. 그런데 위생원과 위생사, 조리원과 조리사는 동일개념이 아니기에 반드시 그럴 필요는 없다는 것입니다.

 

쉽게 말하면 위생원과 조리원에 대한 업무가 법에 명시되어 있지 않기에 시설장이 판단하여 결정하는 것이 맞다는 것입니다. 즉, 필요수 직원은 직무가 법에 명시되어 있지 않기에 행정처분할 법적근거가 없다는 것입니다. 복지부에서는 상식적인 수준을 말하고 있는 데, 법은 상식적인 수준으로 해석하는 것이 아니라 근거를 갖고 해석하는 것이기에 적절한 표현이 아니라는 것이지요. 또한 상식적인 수준은 개개인마다 다르기에 표준화할 수도 없다는 것입니다.

 

주업무를 50%이상 하는 경우 인정한다는 것은 나름대로 설득력이 있다고 합니다. 최소 50%이상은 주업무를 해야 배치기준을 충족했다고 할 수 있다고 볼 수 있다는 것이지요. 그리고 요양보호사의 조리업무 전담건에 대한 처분에 대한 의견은 엇갈렸습니다.

 

위의 내용을 종합해보면 복지부의 2013.5.14의 유권해석(현지조사기준 122페이지)이 법적으로도 타당한 내용이라 볼 수 있다는 것입니다. 이 내용은 복지부에서도 나름대로 법무담당자가 법을 보고 내린 해석일 것입니다.

 

겸직에 대한 것도 알아보았습니다. 겸직은 엄밀히 말하면 두 개이상의 기관에서 일하는 것을 겸직이라고 하는 것이고, 시설내 겸직은 타당한 표현은 아니라고 합니다. 전문직종이 법에 명시한 업무를 하지 않고, 타업무를 전담했다면 문제가 되겠지만, 그렇지 않은 경우에는 업무지원에 해당하지 겸직은 아니라는 것입니다. 물론 법에 타업무를 못하게 하는 경우는 위반이라고 합니다. 그 한 예로 영양사 경우입니다. 식품위생법을 보면 영양사는 타업무를 하지 못하도록 규정되어 있기 때문입니다. 이러한 특별한 경우를 제외하고는 문제될 것은 없다는 것이지요.

 

위생원에 관한 적용은 아동복지시설,장애인복지시설, 정신보건시설, 기능직공무원 위생원의 직무를 살펴보면 기관장의 판단에 의해 업무가 배정되고, 이를 위반이라고 보기 어렵다고 합니다. 그런데 노인요양시설만 안된다는 것은 법에 맞지 않는 것입니다.

 

복지부 고시와 공단의 공고는 법에서 위임받은 내용이 아니면 법적 구속력이 없습니다. 종사자의 직무에 관한 내용을 고시나 공고로 위임한 법은 없습니다. 즉, 복지부의 9.30일자 공문내용은 법적근거가 없다는 것이지요. 따라서 복지부가 9.30일자 공문내용을 적용할려면 법을 개정하는 것이 먼저인 것입니다.

 

노인복지법에 직무범위를 구체적으로 명시하든지, 아니면 노인복지법에 종사자의 직무범위에 대한 구체적인 사항은 보건복지부령으로 정한다로 규정해야 한다는 것이지요.

 

행정처분은 누구나 예측가능하고, 구체적이고 명확한 근거를 갖고 해야 하는 것입니다. 이는 법을 행정청이 자의적으로 해석하여 적용하는 것을 방지하기 위해서입니다. 하지만 복지부는 이를 무시하고, 마치 독재정권에서 하던 것처럼 자신들 맘대로 적용하고 있습니다.

 

오늘 한노협과 바른복지회에서 메일이 왔더군요. 26일에 의견제출을 한다고 하면서 의견을 개진해달라는 것입니다. 25일에 공지하고 하루만에 수합하여 의견제출을 하라는 복지부의 태도가 정상적인 것이라고 보여지지 않습니다. 또한 복지부의 1차 답변을 보니 극히 일부라는 말을 많이 사용하더군요. 보기에 따라서는 9.30일자 공문보다 약간 진척된 것 같지만 사실상은 한발짝도 나아가지 못했습니다. 말장난하는 내용에 불과하더군요.

 

복지부와 간담회를 하고 의견제출을 한다고 해서 해결될 사항은 아닙니다. 복지부의 입장은 이미 정해진 것 같고, 간담회나 의견제출은 요식행위인 것입니다. 그리고 몇 %까지는 허용해달라는 식의 의견제출은 적절치 않은 것 같습니다. 법적으로 정확히 분석하고 대응해야 하는 것입니다. 복지부가 불법을 해도 조금 봐달라는 식으로 가는 결과에 불과하기 때문입니다. 이렇게 나올수롤 복지부는 요양시설들을 얼마나 우습게 여기겠습니까?

 

이제 보다 구체적인 방안을 모색해야 합니다. 더욱 조직적이고, 구체적이며, 법적근거를 정확히 갖고 대응해야 합니다. 한국공생협 회장님의 제안을 실행해 옮겨야 할 때가 된 것입니다.