의견제출서

Ι, 서론

행정을 담당하는 기관은 법에 기초하여 집행해야 합니다. 법을 자의적으로 판단하고, 주관적인 잣대로 적용한다면 무언가 표적을 두고, 의도적으로 집행한다고 생각될 수 있습니다. 이러한 이유로 인해 법의 집행을 하기 전에 법에 근거한 해석을 하고, 다소 애매한 부분이 있다면 중앙기관의 행정해석을 근거로 집행해야 합니다.

그런데 최근에 본 시설이 받은 진해구청의 사전통지서와 국민건강보험공단의 법적근거를 보니 위의 과정이 생략된 채 주관적이고, 자의적인 잣대를 드러내어 행정처분이나 부당청구 환수를 통지하였습니다. 특히 위생원 관련에 대한 건은 아무리 보아도 법에 근거했다고는 볼 수 없습니다.

위생원 관련건은 노인장기요양보험법 31조 2항(노인복지법 시행규칙 22조 1항)을 보니 법적으로도 전혀 문제가 되지 않는 사항이었습니다. 직원배치기준을 위반했다는 것인데, 위생원의 직원배치기준은 직원배치표의 밑에 있는 비고 8번항을 보면 위생원 배치관련건은 시설장이 판단하여 결정할 수 있는 것입니다. 법에 근거한 해석도 명확하고, 보건복지부의 행정해석도 이와 마찬가지입니다.

하지만 국민건강보험공단 조사관은 이와 정반대의 논리를 진행하였습니다. 비고 6번을 인용하여 위생원의 고유업무가 세탁이라는 것입니다. 비고6번의 내용은 어떤 전제조건하에서 일부 조건을 수용하는 조항이지, 위생원의 업무를 규정하고 있지는 않습니다. 단지 내용을 보고 유추하여 위생원의 업무 중에 세탁도 있을 수 있다고 할 수 있습니다. 유추하여 해석한 것을 단정하여 집행할 수는 없습니다.

유추해석은 법원에서도 매우 제한적으로 허용되고, 형법에서는 적용되지 않는 사항으로 행정법에서도 징벌적 처분 같은 형법의 성격이 있는 사항은 원칙적으로 유추해석금지원칙이 적용되는 데, 국민건강보험 조사관들은 아주 예사롭게 적용하고 있습니다.

법의 해석하는 방법에는 유권해석과 무권해석이 있습니다. 유권해석은 권한이 있는 중앙기관의 해석이기에 구속력을 가지지만, 무권해석(확대해석, 축소해석, 유추해석)은 구속력이 없습니다. 구속력이 없는 국민건강보험공단의 유추해석에 기인하여 행정처분을 한다면 이는 명백한 위법행위인 것입니다.

본 의견제출서는 진해구청이나 국민건강보험공단이 위 내용을 모를리는 없다고 생각하지만, 혹 행정기관의 실수로 인하여 사건이 더욱 비화되는 일이 없기를 바라면서 작성되었습니다.

본론에서는 사전통지서의 내용에 노인장기요양보험법과 노인복지법에 의거하여도 성립이 되지 않는다는 점, 그리고 유권해석과 관계법령인 위생사에 관한 법률에 의거해도 성립되지 않는다는 점과 국가기관과 사회복지시설에서 위생원을 어떻게 업무분장하는 지, 위생원에 대한 사회복지시설 연혁과 베상책임보험, 그리고 새날노인돌봄의집 상황과 입장에 대해 설명하였습니다.

본론을 보면 법적근거에 의해 사전통지서와 환수예정통보서의 내용이 잘못되었다는 것을 분명히 알게 될 것입니다. 행정기관에서는 불필요한 오해를 종식시키고, 합리적이고 법적인 판단하에 건전한 관계가 성립되기를 바랍니다. 

Ⅱ, 본론

1, 사전통지서의 내용.

먼저 법령만 보아도 명백히 알 수 있는 사항인데도 불구하고, 노인장기요양보험법 위반이라고 하면서 영업정지 30일이라는 제목으로 사전통지한 데에 대해 심히 유감을 표합니다.

지난 6월 23일부터 26일까지 국민건강보험공단의 조사관 태도는 심히 불법적이고 비도덕적이었습니다. 온갖 거짓말과 회유, 그리고 3년을 연장하여 현지조사하겠다는 협박을 일삼았고, 그 결과로 내놓은 부당청구건도 법적근거도 없이 자신들의 임의대로 판단하여 결론을 낸 사항입니다. 자신들의 실적을 위해 비도덕적이고 불법적으로 조사하는 조사관들의 태도는 마땅히 지탄받아야 할 것이며, 진해구청도 이에 대한 입장을 분명히 해야 할 것입니다.

사전통지서의 내용을 보니 전문인배상책임보험건과 위생원과 관련된 직원배치건이 있었습니다. 이에 대해 사건의 중함이 큰 위생원 문제부터 다루도록 하겠습니다.

사전통지서에는 인력추가배치 가산기준위반이라고 하면서 위생원이 고유업무를 수행하지 않고 조리원 업무를 수행하였는데도 가산비율로 부당청구 했다는 내용입니다. 이것의 법적근거는 노인장기요양보험법 제 31조 2항이라는 것입니다. 노인장기요양보험법 31조 2항의 내용은 “②제1항에 따라 장기요양기관으로 지정받고자 하는 자는 보건복지부령으로 정하는 장기요양에 필요한 시설 및 인력을 갖추어야 한다”는 것입니다. 노인장기요양보험법 시행규칙 23조 2항에 보니 “노인복지법 35조 3항에 따른 시설 및 인력”이 장기요양기관 지정기준이라고 하였습니다. 노인복지법 35조 3항의 내용은 “노인복지시설 설치, 인력 및 운영에 관한 기준과 설치신고 및 허가에 관한 사항은 보건복지부령으로 정한다”로 되어 있습니다. 그리고 노인복지법 시행규칙 22조 1항에는 “법 제35조의 규정에 의한 노인의료복지시설의 시설기준 및 직원배치기준은 별표 4와 같다. [개정 2013.8.29]”로 되어 있습니다. 즉, 노인복지법 시행규칙 22조 1항을 위반했다는 것입니다.

2, 위생원과 위생사의 차이

보건복지부에 위생원의 업무에 대해 질의하였더니 “동 규정에서는 직종별 자세한 업무를 규정하고 있지는 않습니다만, 시설장은 요양시설 입소자에게 최선의 요양서비스를 제공 할 수 있도록 종합적으로 고려하여 해당시설 종사자의 업무를 배정하여야 할 것이며, 이 때 간호 등 전문직종이 하여야 할 업무는 해당 전문직 종사자가 관련법을 위반하지 않는 범위내에서 하여야 하는 것입니다” 라고 답변을 하였습니다. 이 답변의 요점은 전문직종은 관련법에 의해서 업무를 규정하고, 전문직이 아닌 직종은 시설장이 판단하여 업무를 배정하라는 것입니다. 다소 모호한 측면이 있지만, 보건복지부에서는 이 답변외에는 특별히 규정하여 답변할 수가 없을 것입니다.

위 보건복지부 답변의 내용은 전문직종은 법적인 근거로 업무를 배정할 수 있지만 전문직이 아닌 직종은 업무를 규정할 법적인 근거가 없다는 것입니다.

사실 저는 위생사에 관한 법률에 의거하여 위생업무를 규정해야 한다는 답변이 나올 것으로 생각했습니다. 왜냐하면 위생사와 위생원이 자격증의 유무와 관계가 있지, 업무는 유사할 것으로 보았기 때문입니다. 아마 저 뿐만 아니라 대다수의 사람들이 이와 비슷하게 생각할 것입니다. 하지만 분명한 차이가 있었습니다. 위생사는 위생사에 관한 법률에 의거한 위생업무가 있지만, 위생원은 위생원에 관한 법률이 없기에 법적근거를 내세울 업무가 없다는 것입니다.

즉, 보건복지부의 답변은 법적인 근거가 있는 전문직종은 법에 명시된 업무를 규정한다는 것이고 국가자격증이 없는 비전문직은 법에 명시된 업무가 없기에 시설장이 판단하여 결정하라는 것입니다.

이러한 내용을 볼 때 위생원과 위생사의 차이를 보면 다음과 같습니다. 첫째는 비전문직과 전문직이라는 차이이고, 둘째는 위생사는 법적으로 규정한 위생사의 고유업무가 있지만, 위생원은 고유업무를 규정할 수 없다는 것입니다. 셋째로 위생사의 업무는 전문직종의 업무이기에 위생사만이 수행해야 하지만, 위생원은 그럴 필요가 없다는 것입니다. 넷째로 위생사는 업무가 법적으로 규정되어 관리자가 업무 배정에 대한 자율권이 제한되지만, 위생원은 관리자가 자율적으로 업무를 배정할 수 있다는 것입니다. 다섯째로 위생사는 법에 규정된 업무로 제한되지만, 위생원은 위생과 관련된 것으로 여겨지는 업무를 수행할 수 있다는 것입니다.

위의 내용을 보아 알 수 있듯이 위생원의 업무는 법적인 위생업무를 넘어 위생과 관련되었다고 여겨지는 업무를 수행할 수 있는 것입니다. 그렇기에 위생원의 업무를 세탁이라고 규정하는 국민건강보험공단 조사관의 주장은 법적인 근거가 없습니다.

만약에 위생원의 업무가 세탁이라면 세탁원이라고 하면 되는데, 굳이 위생원이라고 하여 혼란을 일으킬 이유가 없습니다. 세탁원이라 규정한다면 업무가 세탁으로 한정되기에 요즘처럼 세탁업무가 기계로 대부분 이루어지는 시기에 세탁원의 하루 업무량은 한시간을 넘기기가 어려울 것입니다. 이렇게 된다면 1일 근로시간 8시간이라는 규정을 지키기가 불가능할 것입니다. 반면에 위생원이라 한다면 위생업무라 여겨지는 업무를 수행하면 되기에 세탁이나 청소도 자연스럽게 위생원이 한다고 해도 문제가 되지 않습니다. 하지만 위생사라고 한다면 세탁이나 청소를 위생사가 하면 안 되는 일입니다. 왜냐하면 법령에 없는 업무이기 때문입니다.

이와같이 위생원은 포괄적인 개념을 갖고 있습니다. 나중에 다시 나오지만, 기능직공무원의 위생원의 업무를 보면 위생업무라고 할 수 없는 것처럼 보이는 것도 많습니다. 만약에 기능직공무원 직렬을 위생사로 한다면 기능직공무원인 위생업무가 불법이겠지만, 위생원이기에 기관의 주관적인 판단으로 업무를 분류할 수 있어 법적인 문제가 성립되지 않는 것입니다. 이러한 기본적인 법적인 이해가 있다면 위생원의 고유업무를 언급할 수 없을 것입니다.